Cuando el Estado considera que una determinada conducta pone en riesgo o efectivamente lesiona valores o intereses, individuales o sociales, esenciales para la convivencia pacífica (esto es, bienes jurídicas), trata de evitarla describiendo dicha conducta en un precepto legal y amenazando (o motivando) con una pena a aquéllos que la cometan. A la descripción legal de cada uno de los comportamientos penalmente prohibidos se hace referencia en la teoría del delito con el elemento tipicidad: un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto por la ley como una especie (o tipo) de delito, como el homicidio, el asesinato, el hurto, el robo, la estafa, etc.
La tipicidad, en definitiva, alude al conjunto de elementos que han de concurrir para que un hecho tenga relevancia penal.
– Evolución histórica de la categoría sistemática de la tipicidad
La categoría sistemática de la tipicidad ha experimentado una evolución histórica al igual que el resto de los elementos que conforman la teoría del delito. Simplificando, pueden señalarse dos hitos en esta evolución:
+ Independencia sistemática de la tipicidad
Hasta finales del siglo XVIII, el arbitrio judicial era tan amplio que los Jueces y Tribunales prácticamente podían declarar delictivo cualquier comportamiento o actitud humana, e imponer a su autor cualquier sanción. Frente a tales injusticias, los juristas liberales reclamaron el sometimiento de los tribunales penales a una regulación positiva de los delitos y de las penas. En este contexto, Beling acuña la expresión «no hay delito sin tipicidad», lo que significa que sólo es posible calificar como delictiva una conducta si previamente ha sido descrita en abstracto en una norma positiva, lo que la convertiría en típica. En esta concepción inicial la tipicidad, a diferencia de la antijuricidad (que supone desvaloración de la conducta por el Derecho) es una categoría puramente descriptiva y valorativamente neutra, pues afirmar la tipicidad de una acción no significa más que la constatación de que coincide con la descripción legal del precepto penal aplicable, pero no contiene aún una valoración negativa ya que tal acción puede resultar no antijurídica, por concurrir una causa de justificación. Así pues, tipo y antijuricidad serían categorías totalmente separadas y distintas.
+ La tipicidad como indicio de antijuricidad
Mayer, desde un enfoque más valorativo, entiende que la tipicidad no es completamente independiente de la antijuricidad, sino que está unido a ella por un vínculo indiciario, y que su función no es meramente descriptiva sino indicadora de una contrariedad entre la conducta y el Derecho (indicadora de un desvalor). Es claro que el indicio de antijuridicidad que el tipo penal contiene puede destruirse cuando se demuestra que el comportamiento, a pesar de ser típico, no es antijurídico (matar a otro en legítima defensa es típico, pero no contrario a Derecho). Mayer expone el caso de unos ingenieros que, para evitar el avance del enemigo, destruyen el puente por el que podría pasar éste; en este caso la conducta realizada es típica, en cuanto que penalmente descrito (en el tipo de daños), pero carece de antijuricidad porque está justificada.
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