Indiscutiblemente, el bien jurídico es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Penal. Su concepto y contenido están sometidos a constantes discrepancias que en la actualidad se pueden vincular al siguiente binomio: teorías constitucionalistas y orientaciones sociológicas. En relación con esta cuestión, hay que tener en cuenta, a mi juicio, que la declaración del art. 1.1 de la CE, determina en línea con la más moderna política criminal que la función del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos y que estos bienes jurídicos encuentran su fuente legitimadora primaria en los valores e intereses constitucionales y también como complemento en las realidades sociales donde se ubica la propia concepción formal del estado.
¿Qué protegerá el DP si no protege bienes jurídicos?
Esta pregunta no se puede responder porque sería inaceptable no proteger los bienes jurídicos.
No todos los valores constitucionales exigen la misma intensidad en su protección. Algunos ni tan siquiera la exigen. El DP no puede ser concebido como protector de valores metafísicos trascendentales sino como garantizador de las mínimas condiciones de convivencia. Es indispensable pero solo en vía de ultima ratio. La prioridad hay que dársela a otros instrumentos más moderados. Ello nos debería situar en procesos despenalizadores y debería incidir en la dicotomía criminalización – descriminalización incriminación – desincriminación. Cuestión que en la actualidad debe ser destacada ya que nos encontramos en un momento claramente expansivo del DP que se manifiesta en una constante criminalización de conductas. SILVA SANCHEZ ha apuntado que no es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en las legislaciones de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales y a la agravación de los ya existentes. HASSEMER ha apuntado que política criminal en Alemania significa desde hace 10 años criminalización y descriminalización, pero que las reformas no consisten en una descriminalización si no en una ampliación o incorporación de nuevos tipos penales.
¿Y qué hacemos ante esta desmedida expansión del Derecho Penal?
o Por una parte transferir a otros ámbitos la solución de la mayoría de los problemas que surgen al hilo de la denominada expansión del Derecho Penal. (Reducir el Código Penal a su núcleo mínimo. El Derecho Penal apunta HASSEMER, debe despojarse de problemas que han entrado en época reciente y que pueden ser afrontados por otros ámbitos: Civil, Mercantil, Administrativo). El Derecho Penal, única y exclusivamente debe reducirse al ámbito de los bienes jurídicos esenciales y en su intervención se deben respetar en su totalidad, los principios liberales del Derecho Penal. Como mucho se podría apuntar la creación de un derecho de intervención situado entre el derecho penal nuclear y el derecho administrativo.
o Optar por diferenciar dos ámbitos de intervención penal, en definitiva, un derecho penal de dos velocidades. Defendida por SILVA SANCHEZ, aboga por diferenciar dos ámbitos de intervención. Estima que es posible sostener que la configuración de los diversos sistemas jurídicos de imputación del hecho al sujeto y las garantías generales tienen una clara dependencia de las consecuencias jurídicas del mismo, su configuración y su teleología. De manera que ni en todo sistema de derecho sancionador tiene que haber las mismas garantías, ni el sistema penal tiene que responder a identidad de garantías pues hay consecuencias jurídicas distintas. En definitiva sería un modelo de derecho penal de dos velocidades: la primera representada por el derecho penal de la cárcel en la que habría que respetarse en su totalidad los principios político-criminales clásicos y otra, la segunda, en la que no tratándose ya de la cárcel se podría experimentar una flexibilización de los principios y de las reglas proporcionada a la menor intensidad de la sanción
o Reinterpretar los principios de derecho penal en clave de materialismo histórico. Defendida por GRACIA MARTIN, considera que lo más importante no son las garantías si no tratar de conquistar para el DP todo un campo de criminalidad material que en la actualidad se encuentra revestido de apariencia de licitud y que se corresponde con la criminalidad material propia de las clases poderosas. En definitiva, reinterpretar el derecho penal en clave de materialismo histórico.
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