El Derecho Penal gira en torno a dos conceptos fundamentales: el delito y la pena. En ellos escriba la diferencia cualitativa entre este sector del ordenamiento Jurídico y el resto. Es la elección de aquellos bienes que resultan imprescindibles para la vida colectiva e individual y el modo de sancionar su infracción lo que marca la frontera entre los distintos ámbitos del Derecho. Ahora bien, el delito no es algo ontológico que haya existido siempre de modo natural, sino que es el fruto de una creación jurídica, y por tanto, artificial.
El concepto formal de delito, al definirse como infracción de un bien protegido penalmente, no esclarece su verdadero contenido. Por ello es imprescindible el uso de un concepto material de Derecho penal, y acudir a criterios valorativos externos a la ley.
Si no se recurre a criterios de validez externos al propio Derecho penal, éste se convierte en un sistema de convalidación y reproducción de los intereses que emanan del proceso legal de elaboración de normas, lo que ha venido ocurriendo históricamente.
Según ROXIN, mientras que en el concepto formal de delito la conducta punible sólo es objeto de una definición en el marco del Derecho positivo, el concepto material de delito , pregunta por los criterios materiales de conducta punible. El concepto material de delito es previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio político-criminal sobre lo que se puede penar o dejar impune.
En la definición de delito intervienen diferentes estructuras de poder, religiosas, económicas, comunicativas, que son las que deciden qué comportamientos son merecedores de castigo.
Así puede ocurrir que lo que hoy es delictivo, mañana no lo sea y al contrario.
La descripción evolutiva del catálogo de delitos demuestra que los cambios ocasionados están ligados a la influencia ideológica de los sectores políticos, religiosos y económicos de la sociedad.
A lo largo de la historia se ha ido transformando el concepto de delito. Se han penalizado ciertos derechos, como el ejercicio de la libertad de autorrealización al sancionar el adulterio.
Como consecuencia del avance de los derechos sociales, se han ido incorporando comportamientos que afectan a los intereses colectivos, como los delitos contra los trabajadores. También se protegen, o al menos se discute la protección de otros intereses que responden a la aparición de nuevos conflictos, como el caso del acoso sexual. De todo ello se concluye que el concepto de delito no es ontológico sino una creación artificial que, en algún caso, puede identificarse con la protección de los verdaderos intereses del individuo y la sociedad.
El otro concepto en el que se basa el Derecho Penal es la pena. Es la gravedad del castigo lo que diferencia al Derecho penal de otras esferas jurídicas. Sin embargo ningún método de castigo a logrado elevar los índices de rehabilitación, ni reducir los de criminalidad. Todos los castigos fracasan porque sólo los procesos de socialización pueden fomentar una conducta adecuada de manera constante.
El castigo en su origen predominó un condicionamiento -normalmente económico- de las sanciones frente a criterios puramente preventivos. En esta dirección, las sanciones penales han estado históricamente vinculadas a las fases de desarrollo económico. Así en los periodos en los que no existió escasez de mano de obra, la vida humana no tuvo valor alguno y, en consecuencia, el sistema penal sirvió a los fines represivos, retributivos y ejemplarizantes de eliminación selectiva de todos los que eran inútiles para la sociedad.
A finales del siglo XVI, los métodos sancionatorios comenzaron a sufrir lentos pero profundos cambios, modificación que se debe al interés por explotar la mano de obra de encarcelados, valorándose que el cuerpo del recluso podía ser más útil en el desempeño de las tareas laborales que en su función ejemplarizante. Así las penas comienzan a tener un valor preventivo.
Hoy día es difícil de admitir la tesis del reduccionismo económico, consistente en que la función de la pena está ligada únicamente a la evolución del desarrollo de los medios de producción. Ésta parece que responde más a un conjunto de fines, destacando el establecimiento de un poder disciplinario sobre cuerpos y almas. Estamos antes un Derecho Penal simbólico, ante un sistema penitenciario que cumple labores disciplinarias y de selección (aislamiento) antes que utilitaristas. El castigo puede verse, como un medio instrumental para lograr un fin, una relación coercitiva entre el Estado y trasgresor, un procedimiento legal, una forma de poder, instrumento de dominación de clase, expresión de un sentimiento colectivo, una acción moral.
Las tesis dominantes sobre la pena siguen defendiendo su carácter preventivo. Hay que señalar la teoría de la prevención general positiva. En este contexto se han resaltado la relevancia del contenido expositivo de la pena: su función simbólica orientada a la generalización de las expectativas normativas de comportamiento a restablecer la confianza institucional y a consolidar la confianza institucional y a consolidar la fidelidad a las normas jurídicas. Las penas tendrían la función de proteger la vigencia de las expectativas institucionales de comportamiento reforzando la confianza en los mecanismos generalizados de la integración social. Así la pena tendría una función simbólica en tanto expresa el punto de vista del sistema social sobre el mantenimiento de ciertas obligaciones o expectativas de comportamiento que facilita el mantenimiento del orden social.
Las sanciones deben tener una función simbólica importante: expresar el punto de vista del sistema social frente a los comportamientos desviados y restaurar la confianza institucional de los no transgresores.
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