El delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos

El control social jurídico-penal se lleva a cabo fundamentalmente a través de la determinación de que es delito. El control social jurídico-social del Derecho Penal va destinado a determinados comportamientos intolerables que son los delitos. El delito es un comportamiento que se desvía de los parámetros o normas de convivencia social. Esto no significa que cualquier desviación tenga la consideración de delito. El carácter delictivo es el resultado del proceso de definición de la sociedad que va a solucionar, de entre los comportamientos desviados, los que deben ser delito o su importancia para imponer una pena.

El criterio de la dañosidad social. El delito es un hecho dañoso. Es un comportamiento derivado que hace daño a la sociedad. Los delitos tiene que tener como base el comportamiento de la persona. Importa aquello que hace. Este es el Derecho Penal del hecho. El Derecho Penal de autor castiga al autor, es propio de Estados no democráticos. La dañosidad social se determina con varios criterios:

− El del bien jurídico.

− De la funcionalidad de la conducta.

En la actualidad hay determinación y solución de lo que debe ser delito. Esta problemática se intenta solucionar:

− Dando una fundamentación externa fuera del Derecho Penal. Busca referentes fuera del Derecho Penal para decir que es delito y que debe proteger el Derecho Penal. Acude fundamentalmente a la CE. Se dice que un hecho es dañoso cuando lesione o ponga en peligro los intereses sociales que afectan a los intereses esenciales para la convivencia y que constituyan las propuestas indispensables para la convivencia y que constituyan los presupuestos indispensables para la vida en sociedad. Tiene valor orientativo pero no absoluto.

− Dando una fundamentación interna apegada a la norma penal. El bien jurídico se busca dentro del Derecho Penal. Esta idea de bien es algo secundario, porque lo esencial no es proteger bienes jurídicos, sino proteger las normas penales. Se dice que un hecho es dañoso cuando resulta difuncional al sistema de relaciones que constituyen la sociedad, es decir, cuando se defraudan las expectativas establecidas en la norma y que han sido depositadas en el grupo social respecto del comportamiento de los integrantes de ese grupo social. Con ello se dificulta el desarrollo normal y conservación de esa sociedad. Se pretende confirmar la norma y proteger el sistema.

Ninguno de los 2 determina que debe protegerse y en que grado. No dan respuesta sobre que debe castigar el Derecho Penal, ni dan respuesta al problema de la graduación de que debe castigar el Derecho Penal.

El Derecho Penal está obligado a proteger a través de tipos de lesión los derechos fundamentales de la persona y las libertades públicas. Hay que proteger los derechos fundamentales clásicos como la vida, la libertad… En la sociedad actual, que deriva de la sociedad del riesgo, no solo se podrá proteger la vida o la libertad, sino que hay otros intereses igualmente importantes vinculados a la nueva sociedad (medio ambiente, seguridad en el trabajo, seguridad vial, el consumo…). El Derecho Penal también tiene que proteger esos intereses. No solo tiene que tener una función protectora de los derechos clásicos, sino una función promocional de lo moderno. Hay que proteger los intereses mediante los tipos de peligro. Castiga comportamientos que ponen en peligro los bienes individuales. Esto no significa que se expanda la intervención del Derecho Penal, sino que la sociedad actual requiere mayores demandas sociales que hay que proteger a través del Derecho Penal.

En cuanto a la jerarquización de los bienes, la CE tiene que servir como referencia, pero sin ser un criterio absoluto. De la CE no podemos sacar un catálogo definitivo de reglas que nos permita resolver la problemática sobre la jerarquización de los bienes jurídicos porque se trata de cuestiones muy abiertas (por ejemplo el artículo 15 CE reconoce el derecho a la vida, ¿incluye al concebido no nacido?). Hay que hacer un proceso negativo para saber que no debe proteger el Derecho Penal (por ejemplo, no es función del Derecho Penal proteger los derechos morales. Tampoco puede intervenir ante conductas que lesionan valores vinculados a conductas sociales).

· El delito no solo significa formalmente una infracción penal, ha de expresar, asimismo, la vulneración de valores tutelados por el Derecho penal, y es esta básica referencia a los bienes jurídico-penales la que sirve para seleccionar qué castigar.

· Birnbaum & Von Liszt: “si la teoría del bien jurídico puede llegar a ser un límite a la intervención punitiva del Estado.

· El debate discurre entre dos concepciones del bien jurídico-penal:

• Por un lado, la ley penal es, en virtud del procedimiento estatal de elaboración de normas, válida en sí misma (positivismo); autores como Jakobs, Köhler o Amelung, niegan un concepto previo de bien jurídico y pretenden atribuirle únicamente importancia sistemática inmanente en la interpretación del Derecho positivo. El delito no se caracterizará ya por el concepto de daño social sino, básicamente, por el de infidelidad a las normas jurídicas, y la pena cumplirá la misión de confirmar el mandato jurídico.

• En un sentido opuesto, la necesidad de buscar la legitimación o validez de la ley penal acudiendo a criterios valorativos externos que trascienden al Derecho positivo: así, DDHH, DDCC, etc. Dentro de esa segunda corriente destacan las tesis en las que predomina el paradigma marcado por la Constitución como componente del concepto de bien jurídico, sustentando que el texto constitucional es la base de la que debe partirse en la interpretación de los valores a proteger.

– Roxin considera que un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente solo puede derivar de los cometidos plasmados en la Constitución, basados en la libertad del individuo.

– Hassemer, pretende fijar el límite impuesto al Derecho penal a partir de un concepto de bien jurídico restringido a la protección de intereses directos o indirectos de la persona.

– Hirsch utiliza el criterio de la proporcionalidad y, como partes de él, los principios de subsidiariedad y última ratio.