Especial consideración del consentimiento del titular

El consentimiento del titular del bien jurídico afectado por la conducta típica puede excluir la tipicidad del comportamiento de aquellos supuestos en que el bien jurídico sea disponible, por estar constituido por la propia libertad del sujeto o porque dicho bien jurídico sólo resulta tutelado si así lo quiere su titular. Así por ejemplo, la concurrencia de consentimiento en el sujeto pasivo excluye la tipicidad de los abusos sexuales a mayores de edad (artículo 181 del Código Penal) o del hurto (artículo 234 del Código Penal).

Respecto de bienes jurídicos no disponibles, en cambio, el consentimiento no posee capacidad destipificadora, pudiendo llegar a lo sumo a considerarse una causa de justificación, o a motivar en otros casos una rebaja de la pena a imponer al autor, siendo necesario además en ambos casos que se haya emitido válida, libre, espontánea y expresamente emitido. Así por ejemplo, en las lesiones causadas al donante de un órgano para un trasplante llevado a cabo legalmente el consentimiento del donante operaría como un estado de necesidad (artículo 156 del Código Penal), mientras que en las lesiones «comunes» (no justificadas por un trasplante legal, operación de esterilización o cirugía transexual) dicho consentimiento sólo tiene eficacia para rebajar en uno o dos grados la pena a imponer al autor del hecho.

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