El artículo 25.2 de la Constitución Española establece que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos».
Fines de la pena
– Fines de la pena: prevención general o especial
+ Prevención general
Disuadir a la colectividad de la comisión de hechos delictivos (doctrina del Tribunal Constitucional).
+ Prevención especial
Reeducación y reinserción del delincuente. (Constitución y doctrina del Tribunal Constitucional).
– Teorías sobre los fines de la pena
+ Teorías absolutas sobre el fin de la pena (Maurach)
. Teorías retributivas: la pena es una reacción que mira al pasado, es un mal cuya finalidad es el castigo por el hecho cometido.
. Presupuestos:
* El concepto de justicia es absoluto.
* Existencia del libre albedrío.
. Fundamentos:
* Fundamento religioso: el cristianismo, como otras religiones, ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la función retributiva de la pena. Por ejemplo, el ojo por ojo, diente por diente, Ley del Talión.
* Fundamento ético: para Kant el hombre es un “fin en sí mismo” que no es lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sería éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. Sólo es admisible entonces basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia: la ley penal se presenta como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad.
* Fundamentación jurídica: Para Hegel, el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, que resulta negada por la voluntad del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar la voluntad del delincuente a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general.
. Críticas:
* Positivas: su carácter retributivo aporta la exigencia de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena impuesta. Una pena que rebase la medida de lo injusto y de la culpabilidad, es decir, una pena desproporcionada, es una pena injusta, es además, una pena inhumana y por ello mismo anticonstitucional por suponer una violación de la prohibición de las penas inhumanas establecidas en el artículo 15 de la Constitución.
* Negativas: no se acepta el libre albedrío en supuestos como enfermedad mental por ejemplo. Al mal del delito se le añade el mal de la pena. No es posible la cuantificación en la ley del talión por ejemplo.
García Pablos de Molina: “La pena es esencialmente retribución, en cuanto que es represión. El carácter aflictivo de la pena no puede discutirse. Sería negar su esencia. Pero el debate en torno al retribucionismo no puede agotarse en la constatación de esa naturaleza de la pena que es, siempre, represiva. Y en ese plano es en el que las propuestas retribucionistas deben entenderse superadas”.
+ Teorías relativas sobre el fin de la pena
La pena es un mal orientada a la prevención de futuros delitos. La prevención de la delincuencia puede lograrse actuando sobre el propio delincuente o sobre la colectividad. Por ello, las teorías relativas pueden apuntar a la prevención general o a la prevención especial:
. Prevención general (Feuerbach)
Se entiende la actuación de la pena sobre la colectividad, es decir, «función pedagógica» a la que hace referencia RODRIGUEZ DEVESA. La prevención general se dirige anónimamente a la totalidad de los individuos integrantes del cuerpo social, y se orienta al futuro, a la evitación de la comisión de delitos. La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan (coacción psicológica en el momento abstracto de la tipificación legal).
. Prevención especial
Lucha contra el delito mediante la actuación sobrel delincuente para que no vuelva a delinquir.
+ Resocialización
Hay tres corrientes:
1) El correccionalismo de Dorado Montero: Derecho de los Criminales. Pretende sustituir al juez por el médico. A la pena por la medida de seguridad, al Derecho penal por la criminología.
2) El positivismo criminológico italiano, llega a afirmar la innecesariedad de la pena y su sustitución por medidas de seguridad); FERRI, LOMBROSO, CUBI I SOLER. Sujeto delincuente desde el nacimiento, delincuente nato. No tienen en cuenta para nada a la sociedad. Criminología en clave individual.
3) El eclecticismo de VON LISZT: la pena solo se justifica por su finalidad. Para el delincuente ocasional, la pena como recordatorio; para el delincuente de estado, la pena como medio correctivo y resocializador; y para el delincuente habitual incorregible, la pena como instrumento para conseguir la inocuización.
De esta última tendencia nace la NUEVA DEFENSA SOCIAL (SCHMIDT, ROXIN), para la cual, el delincuente no debe ser sometido a la justicia penal con un fin de expiación, venganza o retribución; sino que la pena debe estar orientada al tratamiento del delincuente, con la concreta finalidad de devolver al autor del delito a una vida social libre y consciente.
. Críticas:
* Positivas:
Tienden a la resocialización del delincuente.
* Negativas:
Se llegaría a la impunidad cuando el delincuente no precise ser intimidado, reeducado o inocuizado, puesto que no existiría el peligro de reincidencia.
En aquellos casos en que no fuera posible su resocialización, la prevención especial obligaría a una inadminisible inocuizacion perpetua.
Deberían desaparecer las garantías penales del Derecho penal, pues al tener la pena su fundamento en la peligrosidad.
. Críticas al propio concepto de resocialización
1. El estado no puede decidir cual sea el modo de vida más correcto de cada uno de sus súbditos e imponerlo.
2. La aplicación de los eventuales tratamientos resocializadores ha de supeditarse a la previa aceptación voluntaria por parte del sujeto que los sufre.
3. Sería contradictorio reintegrar a un sujeto en un marco social cuyas desigualdades estructurales han tenido un papel determinante en la generación de la criminalidad: sería volver a colocarle en circuitos criminógenos.
4. No se puede hablar de resocialización para sujetos que nunca estuvieron integrados.
Todo esto lleva a una reformulación del concepto de resocialización, Barbero afirma que «socializar significa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar». Y BARATTA señala que “habrá de tenderse a la apertura máxima de la cárcel a la sociedad”.
+ Teorías mixtas sobre el fin de la pena (MERKEL)
Pretenden combinar las teorías anteriores, combinar retribución y prevención. No obstante, HASSEMER afirma que las teorías absolutas y relativas “vienen de un mundo completamente distinto”. Para las teorías absolutas, la exigencia de castigo se deriva de la idea de justicia, por eso no se ocupan de la realidad. Y para las teorías relativas, la pena viene exigida por la inclinación humana de atacar a los demás (prevención general), o por la deformación individual reflejada en la comisión del delito (prevención especial), y siempre tienen en cuenta la realidad.
No cabe una pura teoría retributiva, supondría renunciar a una justificación de la pena desde el punto de vista de sus efectos prácticos, y al Derecho penal se le exige una justificación por las consecuencias.
+ Derecho penal orientado a las consecuencias (SCHMIDHAUSER, ROXIN)
Teorías de la diferenciación y de la dialéctica de la unión.
. Fases de la pena:
1. Fase de determinación legal: prevención general
2. Fase de determinación judicial: proporcionalidad
3. Fase de ejecución: prevención especial
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– Introducción al Derecho Penal
+ Funciones y fines del Derecho Penal
+ Derecho Penal y control social
+ Clasificación de las penas según su naturaleza y duración
+ Ius puniendi: límites materiales
+ Principio de territorialidad
+ Principio de irretroactividad
+ Globalización y sistema penal
+ El Derecho Penal de los pueblos primitivos peninsulares
+ Derecho Penal constitucional
+ Estructura de la norma jurídica penal
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Fuente:
Apuntes de la profesora María Revelles Carrasco, en el marco de la asignatura «Introducción al Derecho Penal», del grado en Derecho de la Universidad de Cádiz.
Abogado en Ilustre Colegio de Abogados de Cádiz
Experto en derecho penal por la UCA. Abogado ejerciente especializado en Derecho Tributario.
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