Identificación por marcadores de ADN en el proceso penal (Parte I)


Regulación de la identificación por ADN

La identificación por marcadores de ADN es una técnica que en España se empezó a utilizar en 1986. España es uno de los países de referencia en genética forense, sin embargo, aun siendo un país de referencia, no había regulación legal al respecto, solo tres preceptos en la LECrim. en que se mencionaba. Por ello, lo que hacían las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es que cada uno tenía sus propias bases de datos (por ejemplo: en Madrid solo se cotejaba con la bases de datos de Madrid), por lo que la eficacia era muy limitada.

La regulación aparece en el año 2007 mediante la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, cuyo objetivo principal es unificar las bases de datos, pero empieza a regular la técnica de análisis del ADN.

Técnica de identificación por ADN

Solo se puede utilizar el ADN no codificante (de proteínas) o no sensible. Ello se debe a que con el ADN codificante se puede conocer el perfil genético del individuo, y hasta 4.000 enfermedades hereditarias. Esto es problemático porque puede caer en manos equivocadas (aseguradoras, empleadores, etc.). Y por ello, solo se puede utilizar el ADN que no codifica proteínas, y por tanto, no suministra esta información.

Al hallar un vestigio genético o muestra y meterlo en la base, no aparece tal cual el propietario de la muestra, como solemos ver en las películas. Por tiempo y por dinero, no se puede analizar la secuencia genética entera, sino que se analizan solo 16 marcadores genéticos + el sexo. Y si éstos coinciden, puede que sea el sujeto: es decir, otorga una probabilidad, no certeza. No es imposible que la muestra pertenezca a otro sujeto; lo sería si se analizara la secuencia genética entera, pero como no se hace, con esos marcadores solo hay probabilidades. En consecuencia, este cálculo matemático no constituye prueba plena, por lo que no puede se puede fundamentar una condena sobre la base exclusiva de una prueba genética (no es prueba de cargo que destruya la presunción de inocencia). Ello se debe no solo a que el cálculo no otorga certeza, sino a que obviamente tampoco prueba la autoría, sino la posibilidad de la simple presencia de una persona en el lugar de los hechos.

Fases de identificación por ADN

1)    Recogida de muestras: sobre los restos biológicos (el cuerpo de la víctima) y el entorno de los hechos. Son muestras dubitadas porque no se sabe a quién pertenecen hasta que no se cotejen con otras.

2)    Análisis del perfil genético: siempre se analizan los mismos marcadores en todos los laboratorios.

3)    Contraste de perfiles (del dubitado con uno indubitado: la muestra de cotejo) e interpretación de resultados.

4)    Introducción de esa fuente de prueba en el proceso: a través de una pericial, se preconstituye la prueba. Al juicio oral no se va con la fuente en sí (por ejemplo el mechón de pelo), sino con un análisis pericial sobre ello.

5)    Cadena de custodia: se pretende que desde que recoge la fuente de prueba (pelo, sangre, semen, etc.), hasta que se convierta en medio de prueba, no se altere, ni manipule, ni contamine. Para evitar la ruptura de la cadena existen protocolos de actuación.

Cuestiones controvertidas de la identificación por ADN

Posibilidad de utilizar restos de tratamientos quirúrgicos o médicos (muestras obtenidas en operaciones quirúrgicas, analíticas, etc.).

La ley no recoge esta posibilidad pero tampoco la niega, simplemente está sin regular. Por ejemplo: sucede un accidente de tráfico, y en el hospital se extrae sangre de uno de los implicados para realizar un control de alcoholemia. Sin embargo, al introducirlo en la base de datos, aparece que su ADN se halló en el lugar de los hechos donde se cometió un delito de violación. ¿Se puede utilizar la muestra obtenida en el accidente de tráfico para imputar a esa persona el delito de violación? Una parte de la doctrina defiende que sí, sin embargo la mayoría opina que la muestra se obtiene para un hecho concreto y no puede hacerse extensible a otros procedimientos.

Problema del consentimiento de identificación por ADN

La ley no prevé el uso de fuerza para obtener una muestra de cotejo. Incluso aunque haya una orden judicial no se puede utilizar la fuerza física, por lo que la orden del juez más bien es un auto rogatorio. Entonces, ¿qué puede hacerse si no es posible emplear la fuerza física pero se necesita esa prueba de cotejo? Hay dos vías empleadas hoy en día:

  1. Realizar una diligencia de entrada y registro en el domicilio del sujeto, y tomar muestras de objetos personales donde se puede hallar su ADN (cepillo de dientes, cepillo de pelo, etc.). Sin embargo existe un problema: seguirán siendo muestras dubitadas, porque no se han tomado  directamente del sujeto.
  2. Dar cierto valor a la negativa de obtener esas muestras de su persona:

      2.1.- Valor de ficta confessio: esa prueba es tuya “iuris et de iure”. En penal la doctrina lo    rechaza, se daría “un culpable”, pero no “el culpable”.

      2.2.- Valor de indicio: es relativo, habrá de ser contrastado con otros indicios. Es la vía más común aunque no toda la doctrina entiende que sea ajustada a Derecho.

Obtención de muestras de ADN de víctimas y de menores.

1.- Obtención de muestras de ADN de víctimas: pondremos de manifiesto el problema mediante un caso real. Una menor fingió una violación por parte de un vecino. El padre de la niña interpuso una querella contra el vecino. El vecino imputado solicitó que hicieran una prueba de ADN para demostrar su inocencia; sin embargo, la niña se negaba a la exploración ginecológica (lo cual es muy común, debido a la reacción psicológica conocida como «victimización secundaria»). Si no se puede utilizar fuerza con los imputados, ¿qué pasa con la víctima? Al vecino se le estaba privando de su mejor baza de defensa. Finalmente, el juez obligó a la entrega de la ropa interior, y la menor dijo la verdad.

2.- Minoría de edad del imputado: por ejemplo, un caso en que dos menores violan a otra menor. Los dos agresores menores se niegan a realizar la prueba de ADN. La idea básica es que prevalece el superior interés del menor, lo cual no implica que no se investiguen los hechos, sino que hay que investigar y adoptar las medidas de resocialización del menor correspondientes respetando todas las garantías.

Otro ejemplo: un menor agrede a su madre y hermano. La madre presenta denuncia por agresión. Si el menor tiene madurez y juicio suficiente bastará con su consentimiento para que se realice la prueba de ADN; en caso contrario, será suplido por el consentimiento los padres o tutores legales; y en última instancia cabe la autorización judicial la toma de muestras (aunque en el caso de que el menor se niegue, no se le puede obligar; si tal y como hemos visto en adultos no cabe la fuerza física, en menores menos).

Muestras abandonadas en el lugar de los hechos.

Por ejemplo, en un caso real: una persona vinculada a la banda terrorista ETA presuntamente colocó dos bombas en lugares distintos, y había escupido en ambos.

Existían sentencias contradictorias del TS en cuanto al uso o no de dichas pruebas: en una sentencia se dijo que hay una presunción de privacidad de los restos biológicos abandonados, y en otra que no se puede presumir la privacidad porque es res nullius. En 2006, el TS en Pleno no jurisdiccional zanjó la cuestión estableciendo que en ningún caso se puede tener esa presunción de privacidad o intimidad sobre restos abandonados; es decir, que dichas muestras pueden ser analizadas.

Muestras obtenidas de forma no consentida o muestras subrepticias.

Se trata de muestras obtenidas mediante engaño al propietario de la misma. Por ejemplo, una persona se niega a la prueba de ADN, por lo que en el interrogatorio en sede policial se le ofrece un cigarrillo, y se utiliza después la colilla como muestra sin su consentimiento. La respuesta en este caso no es unánime, existiendo una parte de la jurisprudencia que entiende que sí podría ser utilizado como prueba, pero gran parte de la doctrina que entiende que nunca podría constituir una prueba válida en un procedimiento penal.

Sin duda alguna es necesario llevar a cabo una regulación concreta sobre todos estos extremos. El debate queda abierto, e invitamos a nuestros lectores a contarnos su opinión al respecto.

CONCLUSIONES:

1.- No es una prueba tasada sino de libre valoración.

2.- No es prueba plena (solo es una probabilidad), salvo que sea excluyente (es decir, que si uno de los marcadores no coincide, esa persona se descarta).

3.- No prueba la autoría, solo la mera presencia en el lugar de los hechos.


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