Imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo adoptado por mayoría ficticia

Anteriormente el 291 y 292 estaban regulados de forma conjunta pero son totalmente diferentes: aquí los autores no obtienen la mayoría de forma lícita sino de forma fraudulenta y esta conducta sí es merecedora de pena (a diferencia de la conducta del artículo 291).

Bien jurídico: patrimonio de la sociedad o socios.

Sujeto pasivo: socios y sociedad (a diferencia del artículo 291 que solo protege a los socios).

Conducta típica:

a) Modalidad genérica

1. Imponer un acuerdo lesivo (mismo tratamiento que para 291).

2. Aprovecharse del mismo para sí o para un tercero: no sólo responden los autores que han ejecutado el injusto sino tambien aquellos que sin haberlo impuesto sacaren algún provecho del mismo. Sin embargo, se castigarán con la misma pena dos conductas diferentes y además la receptación de delitos (dos conductas) se castiga más adelante para todos los delitos patrimoniales y socioeconómicos (art. 298).

Es un tipo mixto alternativo: basta la concurrencia de una acción y si se dan las dos el delito será único.

b) Modalidades específicas

Para ejecutar las medidas específicas el acuerdo lesivo debe ser adoptado por mayoría ficticia a la que se tiene que llegar por los medios expresamente enumerados en el tipo o por otros semejantes.

Mayoría ficticia: mayoría obtenida ilicitamente tendente a conseguir una posición dominante que no se corresponde con la realidad y encaminada a adoptar un acuerdo lesivo para el patrimonio de los sujetos pasivos.

El legislador enumera los medios comunes pero incluye una claúsula de analogía en la que también se pueden abarcar el fraude, violencia, intimidación o amenazas que incrementen el desvalor de acción.

Las modalidades a título ejemplificativo son:

Abuso de firma en blanco: delegaciones de voto

Atribucion obtenida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo: no socios, accionistas sin voto. Negación ilícita del ejercicio del voto a quienes lo tengan reconocido por ley: modalidad mas frecuente.

Resultado:

Perjuicio a la sociedad o socios.

Se exige la obtención de un beneficio por lo que más bien sería un resultado de lesión.

Iter criminis.

Resultado consumativo: efectivo perjuicio patrimonial + obtención de beneficio.

Tentativa: acciones encaminadas a formar la mayoría y antes del perjuicio.

Sujeto activo:

Quien impone el acuerdo lesivo: socios o administradores mayoritarios (delito especial propio).

Quien se aprovecha del acuerdo lesivo: podía considerarse como delito común pero es delito especial.

Tipo subjetivo:

No contiene ningún elemento subjetivo del injusto.

Dolo que abarca: consciencia de la causación del perjuicio + consciencia de que se obtiene beneficio.

Si cabe dolo eventual (si se resultado de peligro) no dolo eventual (si es resultado lesivo).

El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo (atribución indebida o utilización ilicita del derecho al voto)

La consecuencia práctica es que el error vencible sobre los aludidos elementos del tipo debe conducir siempre a la absolución dado que no cabe el castigo por imprudencia.

Consecuencia: la presencia de este error hace inaplicable el artículo 292 y se podía considerar aplicar el 291.

Concursos:

a) Concurso de delitos: entre el 292 y otras figuras delictivas que se cometan al ejecutar las modalidades específicas del 292 encaminadas a obtener la mayoría ficticia.

b) La concurrencia de un delito de estafa (que afecta al patrimonio de un socio) no absorbe el 292 que estima el perjuicio a la sociedad y a los demás socios: concurso de delitos.

c) Concurso de delitos con el artículo 293 para todas las modalidades excepto en caso de negación ilícita del derecho de voto donde habría concurso de leyes (292 absorbe al 293).

d) Concurso de leyes: el 295 absorberá al 292 cuando la conducta del 292 haya servido como medio para ejecutar el 295.

Fuente:
Apuntes sobre Derecho penal económico, Enrique Gaya Picón.