Hay que establecer una primera distinción entre sujeto activo y autor.
Sujeto activo
el concepto alude a la persona que realiza el hecho descrito en el tipo penal y no establece ningún juicio de valoración adicional. No describe la existencia de responsabilidad.
Autor
alude siempre a la responsabilidad por el hecho antijurídico realizado culpablemente que se imputa. Por eso el artículo 27 CP señala que son criminalmente responsables de los delitos y faltas los autores y los cómplices.
En función de los sujetos activos previstos por el tipo penal cabe hacer la siguiente clasificación de los delitos:
a) delitos comunes
los que puede cometer cualquier persona.
b) delitos especiales
el legislador restringe el círculo de sujetos activos del delito, en algunas ocasiones la restricción deriva de la propia condición que la norma exige para ser sujeto activo del delito: prevaricación administrativa del art. 404 CP.
a. propios : aquellos en los que la conducta únicamente puede ser cometida por quien posee la condición exigida por el tipo penal. (Prevaricación judicial del art. 446 CP).
b. impropios : sin embargo hay delitos en los que el legislador prevé la posibilidad de que la conducta pueda ser cometida tanto por un sujeto cualificado como por un particular. Detenciones ilegales o secuestro art. 163 y 164 CP, art. 167 CP.
Intraneus cuando hablamos del sujeto activo cualificado.
Extraneus cuando el sujeto carece de esa condición cualificada.
En los delitos especiales propios puede intervenir un particular aunque no como autor, podrá ser inductor o participante en otra condición. Los responsables de los delitos o faltas no son solo los autores, los art. 28 y 29 extienden la responsabilidad a los cómplices, cooperadores necesarios e inductores.
El extraneus también puede tener responsabilidad por su participación en un delito especial propio, no a título de autor pero sí como inductor o cómplice. Es evidente que el desvalor en la conducta del intraneus y del extraneus no es la misma, diferenciándose la pena, art. 65.3 CP.
Para los delitos especiales impropios, cómo se soluciona el problema existente con la participación de extraneus como partícipes.
• Teoría de la unidad del título de imputación, se entiende que la pena de los partícipes extraños debe ser la misma que la del autor cualificado. MUÑOZ CONDE se plantea que en el caso de la farmacéutica de Olot se fija en la pena del 167 CP (la del tipo especial) y no en la del 163 o 164.
• Teoría de la ruptura del título de imputación. Es la tesis que sigue la Sala segunda del TS. También para los partícipes cabe obtener penas de referencia distintas. De modo que para el partícipe extraneu la pena de referencia será la del 164 y no la del 167 CP en el caso de la farmacéutica de Olot. Adapta esta teoría mejor la pena a la situación del autor. El problema técnico en esta teoría es que estamos aplicando un tipo previsto para el autor a un partícipe, porque el art. 164 está previsto para el particular autor del secuestro. Pero no es un problema porque realmente lo que se está haciendo es aplicar analógicamente la norma in bonan partem.
Normalmente el legislador penal, cuando piensa en el sujeto activo está pensando en una persona física. De hecho la inmensa mayoría de los delitos están pensados para las personas físicas. En materia de sujeto activo el siguiente gran problema a resolver es si las personas jurídicas pueden o no delinquir.
SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST, el argumento ha sido siempre que el concepto mismo de persona jurídica es una ficción que crea el derecho porque es muy útil para el tráfico mercantil. Requieren estas personas una persona física para actuar. Siempre hay una persona física que representa a la jurídica y que actúa en su nombre. Quienes delinquen en realidad son los administradores, directores, representantes legales, etc. que actúan en su nombre. En los últimos años este planteamiento está sufriendo una cierta quiebra hasta el punto de que en algunos ordenamientos se reconoce la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (Francia). El CP alemán se mantiene en la opción opuesta. En España estamos en un momento de transición. En el CP de 1995 partía del principio clásico mencionado. Pero consciente de que muchos delitos podían ser cometidos en el marco de personas jurídicas, dispuso una suerte de consecuencias jurídicas aplicables a empresas y asociaciones, art. 129 CP.
Se incluyen como consecuencias accesorias porque no está clara la naturaleza de estas medidas. Se sitúa dentro del CP en zona ajena a la regulación de las penas.
No llega a declarar expresamente la responsabilidad criminal, pero otorga a los jueces y magistrados la adopción de ciertas medidas contra las personas jurídicas.
No sólo debe traerse a colación el art. 129 CP sino también el art. 31 CP. Que contempla la actuación en nombre de otro. Es aplicable para los casos en los que se comete un delito especial en el marco de una persona jurídica. Imaginemos que el Consejo de Administración de una empresa ordena a su asesor fiscal que en la siguiente declaración tributaria sobre impuesto de sociedades se dejen de declarar 200.000 euros . Vayamos al art. 305 CP. La primera pregunta será si el delito fiscal es común o especial. Es especial porque solo puede defraudar a Hacienda quien tiene obligación de declarar y tributar. ¿quién comete el delito? ¿quién es el obligado tributario? La empresa. Como la realización formal del tipo la lleva a cabo la empresa, necesitamos un instrumento que nos diga qué persona comete el delito, eso lo hace el art. 31.1. CP. Salva el problema de los casos en los que la cualidad de sujeto activo recae sobre la empresa, responsabilizando al representante de la persona jurídica.
Este artículo no solo traslada el objeto de la imputación desde la persona jurídica a la persona física que está detrás de la conducta delictiva sino también de persona a persona en el caso de las representaciones legales. Desde la reforma introducida por la ley 15/2003, en la que se añade un segundo apartado al art. 31 CP, el legislador ha dado un paso importante hacia la responsabilidad de las personas jurídicas. Constituye sin duda un punto de inflexión en esta materia dicha reforma. El punto 2 del art. 31 CP traslada el pago de una pena de multa de manera directa y solidaria a la persona jurídica en cuyo nombre actúa el autor. Con ello lo que hace es trasladar la pena hacia la persona jurídica.
¿Podría ser esto inconstitucional?, el art. 5 CP dice que no hay delito sin dolo ni imprudencia. La responsabilidad penal es personal y no cabe objetivizarla en el ámbito penal ni en el ámbito sancionador administrativo. Hay muchas personas perjudicadas detrás de la objetivación de la responsabilidad penal. El nuevo apartado 2 del art. 31 debe ser interpretado de una forma restrictiva para no romper el principio de culpabilidad de consagración constitucional.
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