El principio de necesidad de pena se presenta como una exigencia adicional a la culpabilidad. La pena adecuada a la medida de culpabilidad, tendrá que ser además necesaria para responder a las exigencias de prevención general y especial.
Generalmente no está contemplado en las constituciones europeas pero sí en declaraciones de intenciones como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
No se pretende con este principio sustituir al de culpabilidad sino añadir a la hora de fundamentar la pena uno al otro. Los dos se complementan y se limitan.
Es un principio porque se proyecta tanto de lege ferenda, como de lege lata. Opera desde una doble perspectiva: desde la combinación penal abstracta y desde la imposición concreta de la pena. En la primera, está vinculado al principio de intervención mínima, en síntesis, a la última ratio del DP. En la segunda a la fijación individualizada de la pena y a la aplicación y suspensión de la pena y aplicación de sustitutivos penales, lo que le concede una nueva perspectiva de operar al principio de necesidad: la de la aplicación de la pena.
Ejemplos:
Art. 88 CP , también se plantea el principio en el art. 80 CP si no se sustituyera aquí la pena sería innecesaria. Es más un principio de lege ferenda que de lega lata (dice el profesor Morillas Cuevas).
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