Prohibición del Derecho consuetudinario en el ámbito penal

En primer lugar la definimos con SAINZ CANTERO y BATAGLINI como la observancia uniforme constante y general de ciertas normas no escritas con la convicción de su obligatoriedad jurídica. Su valor en el ámbito penal ha sido siempre discutible aunque es mayoritaria y totalmente válida la afirmación que la excluye como fuente directa sin que ello implique negarle algún papel como fuente indirecta.

En derecho penal la costumbre se plantea en las hipótesis secundum legem, praeter legem y contra legem, o también desde la perspectiva de la costumbre como fuente creadora, como fuente integradora o como fuente derogatoria.

En cualquier caso, la costumbre no tiene fuerza creadora de derecho penal ni vigencia de ningún tipo en cuanto costumbre contra legem. No obstante el reenvío que en ocasiones de forma directa o indirecta hace la ley penal a otras ramas del ordenamiento jurídico donde la costumbre es constitutiva de derechos, por ejemplo art. 20.7 CP, o cuando la costumbre en determinados supuestos actúa en relación con la aplicación de la ley, por ejemplo art. 381 CP, nos obliga a reflexionar sobre el papel de la costumbre en Derecho Penal y a admitir cierto papel a la costumbre desde esa perspectiva.

No obstante ello no impide que afirmemos que la costumbre en ningún caso produce directa o inmediatamente derecho punitivo. Su único papel es indirecto por medio de la remisión de la ley penal (20.7) o de la vía interpretativa (381).

Por último, la costumbre no tiene fuerza creadora de DP ni tampoco derogatoria de las normas punitivas por no aplicación o desuso.