Para afirmar la realización del tipo objetivo está condicionado a la producción del resultado. Tiene que haber un nexo de unión entre acción y resultado. Este nexo de unión plantea 2 problemas:
− Problema naturalístico. Primero hay que establecer si la acción es causa del resultado. Se determina acudiendo a la relación de causalidad.
− Problema jurídico. Determinar quien es responsable. Se establece a través del criterio objetivo de riesgo normativo. Se extraen de las propias normas conforme a la moderna norma de la teoría objetiva. Hay que dar dos pasos sucesivos.
Para imputar un resultado a la acción es necesario que la acción causante del resultado haya creado un riesgo no permitido que debe haberse realizado en el resultado siempre que el resultado esté cubierto por el alcance del tipo. De esta definición se destacan 2 presupuestos:
− La causalidad es presupuesto mínimo. Tiene que existir relación de causalidad entre acción y resultado. Esto se resuelve por la teoría de la equivalencia de las condiciones o “conditio sine qua non”. Una condición es causa de resultado mediante el expediente de suprimir mentalmente una causa. Pero esta teoría nos puede retrotraer de la cadena causal. Si eliminamos mentalmente una condición y si esta, una vez suprimida, no es causa del resultado, no existe relación entre esa acción y el resultado.
− Hay que limitar la causalidad. Hoy día se acude a extraer criterios imputativos de la norma. Para afirmar la imputación tiene que cumplirse 3 criterios:
a) Creación de un riesgo no permitido.
b) La realización del riesgo en el resultado.
c) Que el resultado esté cubierto por el alcance del tipo.
Se deducen de la propia función que le atribuimos al Derecho Penal. Se derivan de las normas penales, ya que el Derecho Penal tiene por objeto aquellas acciones que generan un peligro para el bien jurídico y que se podía haber evitado.
a’. La creación de un riesgo típicamente relevante
Constituye el fundamento del injusto penal. Determina el si de la pena. Caracterizamos la conducta típica. El objeto de las normas penales son las acciones peligrosas objetivas que en si mismas son peligrosas y antes de llevar a cabo la acción. Cualquier persona puede decir que ese comportamiento es peligroso. La acción tiene que ser peligrosa ¿Cuándo es peligrosa? Una acción es peligrosa cuando aumenta de manera no insignificante la probabilidad de que se produzca un resultado. Acudimos al criterio de espectador objetivo, que juzga la acción conociendo las circunstancias de ese hecho. Ese espectador conoce lo mismo que el autor sobre la situación. No todas las acciones peligrosas le interesan al Derecho Penal. Para determinar que acciones peligrosas le interesan al Derecho Penal recurrimos al criterio del riesgo permitido. Le interesan las acciones que están jurídicamente desaprobadas. El riesgo permitido establece que da lugar a la a la responsabilidad penal. Las acciones que exceden el riesgo permitido. Acudimos al comportamiento diligente. Riesgo permitido es aquel que acompaña una acción de forma cuidadosa. Las acciones peligrosas no cubiertas por el riesgo permitido, es decir, que no se haya llevado a cabo por diligencia debida, dan lugar al riesgo relevante que quiere evitar el Derecho Penal. La acción peligrosa que supera el riesgo permitido es la acción que reúne la peligrosidad objetiva que quiere evitar el Derecho Penal. Cuando haya una acción así se dará el primer presupuesto de imputación objetiva y va a haber pena. Este primer criterio de riesgo relevante permite negar responsabilidad en 3 casos.
i. Casos de disminución de riesgo
Si la acción disminuye el riesgo preexistente y mejora la situación del bien jurídico no crea un riesgo típicamente relevante y no imputamos resultado.
ii. Casos de ausencia de riesgo
Si la acción crea un riesgo desaprobado, cuando haya ausencia de riesgo ese comportamiento es irrelevante para el Derecho Penal. En la práctica hay acciones que producen resultado pero que no superan el riesgo permitido y no tienen relevancia penal
iii. Casos de riesgo permitido
No basta con que la conducta sea peligrosa. Si la conducta no supera el riesgo permitido, no hay relevancia penal.
B’. La realización del riesgo en el resultado típico
Hay que comprobar en el caso concreto que el resultado es la materialización del riesgo del autor con su acción.
Cuando intervienen varios factores, el criterio que más ayuda es el de fin de protección de la norma de cuidado infringida. Hay que preguntarse si el riesgo que ha dado lugar al resultado es de aquellos que pretendía evitar la norma que ha infringido el autor. Si la finalidad de esa norma era evitar ese resultado se le imputa el resultado al autor.
i. Casos de desviaciones del curso causal
Cuando el resultado se produce por un curso causal anómalo o por la desviación del curso causal por nuevos factores de riesgo que no son conocibles ni previsibles. En este caso, la acción produce una lesión de la que se deriva un resultado más grave por otro factor de riesgo naturales, de una tercera persona o de la propia víctima.
Como el resultado es la concreción de otro riesgo y la norma que infringe el sujeto no tenía por finalidad evitar el resultado no hay imputación objetiva. Pero el hecho de no imputarlo no dice que no haya responsabilidad penal. Si hay dolo se le imputa por tentativa.
Hay otras desviaciones del curso causal en las que hay imputación objetiva. Son desviaciones inesenciales dentro de lo previsible. Se responde a título doloso.
ii. Casos de comportamientos alternativos conforme a Derecho
Se discute si hay imputación objetiva en casos en los que el resultado con seguridad se hubiera producido igualmente con un comportamiento ajustado a Derecho. En estos casos en los que la acción crea un riesgo de forma imprudente que produce un resultado pero podemos demostrar que si se hubiera actuado correctamente se hubiera producido igualmente el resultado con seguridad o probabilidad.. En estos casos se niega la imputación objetiva cuando se compruebe que el resultado se hubiera producido aún actuando correctamente.
Si no se sabe con seguridad que el resultado era evitable, sino que solo era probable que no se hubiera producido, este caso es más discutido. Hay quien dice que no se imputa aplicando la presunción de inocencia y hay quien mantiene el incremento de riesgo. En casos en los que el comportamiento correcto hubiera evitado el resultado con probabilidad, habrá imputación objetiva cuando demostremos que el comportamiento del sujeto ha provocado el incremento del riesgo para el bien jurídico.
iii. Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado
No hay imputación objetiva cuando la norma infringida por el sujeto no tiene por finalidad evitar el resultado.
c’. El alcance del tipo
Roxin dice que por regla general basta el riesgo relevante y el resultado típico para que se afirme la vertiente objetiva aunque hay casos en los que hay que comprobar que el resultado que se produce es de aquellos que la norma pretende evitar. En este caso habla del resultado del tipo. Sin embargo se llega a la conclusión de que en todos los casos de Roxin en realidad confirman algunos principios de un riesgo relevante o de resultado típico.
i. Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un tercero
Se incluyen dos situaciones con tratamiento similar:
− Participación de un tercero en la autopuesta en peligro de la víctima. El control de la acción de riesgo está en manos de la víctima La víctima se pone en peligro y el tercero le ayuda en la acción de riesgo.
− Puesta en peligro de un tercero consentida por la víctima. En la heteropuesta en peligro el control de la acción de riesgo está en manos del tercero pero con el consentimiento de la víctima.
La cuestión que se plantea es si el resultado que se derive conocido y consentido por la víctima es imputable al tercero. La participación de un tercero en la autopuesta en peligro dolosa de la propia víctima. En estos casos se niega la imputación objetiva a la acción de participación del tercero porque el resultado es la concreción creada por la propia víctima y, además, porque el riesgo no es típicamente relevante. Es un riesgo atípico que no está dentro del tipo penal. En tipos penales que requieren la lesión de un bien jurídico ajeno la autolesión es impune por atípica, es decir, el riesgo que se crea para el bien jurídico creado por el titular del bien, la víctima, no está cubierto por la previsión penal. En estos casos, la participación del tercero en la autolesión es impune como establece el principio de accesoriedad de la participación. En estos casos se excluye la imputación objetiva. Tiene que tratarse de casos que haya una autopuesta en peligro voluntaria. Si no es voluntaria, en casos de huida o defensa de la víctima, si se afirma la imputación objetiva.
Para resolver si cabe o no imputar el resultado a la acción de riesgo establecemos una equivalencia con entre la autopuesta y heteropuesta en peligro. Esta equivalencia no siempre se puede usar porque no todos los casos se resuelven igual. En los casos de puesta en peligro ajena dependemos de la capacidad de la otra persona. Requisitos:
− Que el resultado producido sea concreción del riesgo corrido por la víctima como consecuencia de la acción del tercero.
− La víctima tiene que tener la misma responsabilidad por la acción que el autor.
− La víctima y el tercero tienen que ser conscientes por igual del riesgo.
En estos casos, la heteropuesta en peligro es igual a al autopuesta y aquí negamos la imputación objetiva.
ii. Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno
Estos casos son supuestos en los que falta la realización de riesgo en el resultado por desviación del curso causal en los que aparecen otros factores de riesgo. Nos referimos a casos en los que se provoca de forma imprudente acciones arriesgadas de salvamento en donde hay diversidad entre el objeto puesto en peligro y el finalmente lesionado y hay previsibilidad de los eventuales resultados lesivos por ejemplo, la muerte de un bombero en un incendio, un socorrista en la playa… Profesionales cuya función es combatir peligros. Respecto a la persona que ha generado la situación de peligro, hay quien dice que debe responder siempre que esa situación se haya creado de forma imprudente o dolosa. Siguiendo a Roxin, no debe responder. Roxin dice que el legislador no puede endosar a terceras personas la responsabilidad de los daños causados en el cumplimiento de su deber. Son casos equivalentes a la autopuesta en peligro, ya que los equipos de salvamento asume el riesgo.
iii. Casos de consecuencias tardías
Aquellos daños sobrevenidos por el paso del tiempo como consecuencias tardías por un daño anterior. Se discute si se puede o no imponer al autor de los daños iniciales los daños posteriores que puede sufrir la víctima como consecuencia de otro factor de riesgo pero vinculado al daño inicial.
El caso más problemático es cuando la acción inicial causa un daño permanente a la víctima y que le produce una discapacidad física o de defensa. En estos casos, no se imputa el daño posterior porque cae fuera del ámbito de protección del tipo penal que inicialmente se vulneró. La única forma de valorar estos daños posteriores es a la hora de medir la pena de la primera acción.
No se imputan los daños sobrevenidos porque el peligro posterior que genera el daño sobrevenido no se puede considerar como riesgo típico de la primera acción. Al autor de la acción inicial no se le puede convertir en garante.
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