. En los apartados 1º y 2º del artículo 319 se castiga a los promotores, constructores, y técnicos directores que “lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables”. La Ley Orgánica 5/2010, por tanto, unifica la conducta típica en ambos preceptos que se van a distinguir únicamente, a la hora de su aplicación, por el suelo o lugar sobre el que se llevan a cabo.
. El art. 319.1 se refiere a los suelos destinados a ser viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
. Por otro lado, el art. 319.2 hace referencia al suelo no autorizable.
. Hay que destacar que las obras de urbanización, construcción o edificación sólo van a ser típicas, a los efectos de los números 1º y 2º del art. 319 del Código Penal, si no son “autorizables”.
. Sólo pueden ser considerados sujetos activos conforme a lo establecido en el art 319 del Código Penal los promotores, constructores o técnicos directores. Hay que decir que la interpretación de esto ha sido motivo de disputa tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia.
* Por un lado, está la opinión de que se trata un delito especial, ya que se requiere la profesionalidad del sujeto activo. Claramente visible y por unanimidad en la figura del técnico director, que necesariamente ha de ser un titulado universitario.
* Por otro lado, los que piensan que sólo el técnico director entraría dentro del carácter de delito especial, puesto que para las otras figuras no está tan claro que se requiera ninguna cualificación especial (promotores y constructores).
. El Tribunal Supremo ha resuelto el conflicto, señalando en varias resoluciones (Sentencia de la Sala de lo Penal, de 26 de junio de 2001; Sentencia de la Sala de lo Penal, de 14 de mayo de 2003; Sentencia de la Sala de lo Penal, de 29 de noviembre de 2006 o Sentencia de la Sala de lo Penal, de 27 de noviembre de 2009) que el sujeto activo puede ser cualquiera que de hecho se dedique a la promoción y construcción, en la medida en que lo que al Derecho Penal le interesa es la afección negativa al bien jurídico, no las características de su autor, por lo que tan grave es para la ordenación del territorio tanto la promoción como la construcción llevada a cabo por parte de un particular o por parte de un profesional.
. Suelos y lugares. Es el único elemento de diferenciación entre la conducta castigada en el número 1º y el número 2º del precepto citado es el suelo sobre el que se llevan a cabo las obras típicas.
. Respecto al art. 319.1:
* Para saber si un suelo está destinado a ser una zona verde, un vial o si tiene consideración urbanística de suelo no urbanizable, ha de recurrirse a la planificación urbanística del término municipal del que se trate (Plan General de Ordenación Urbana -PGOU-).
* Para saber si un suelo es un bien de dominio público, hay que acudir a la pluralidad de normas de carácter administrativo que regulan los bienes de dominio público. Verbigracia, el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio; la Ley 22/1988, de 28 de junio, de Costas; la Ley 10/2006, de 29 de abril, de Montes; la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; y la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Artístico.
* Para saber si un suelo es un bien de valor paisajístico y ecológico, hay que dirigirse a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Su art. 27 recoge los lugares que podrán ser declarados espacios protegidos en función del cumplimiento de al menos uno de los requisitos reseñados. Por ejemplo: contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo; o estar dedicados especialmente a la producción y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados. Su art. 29 los clasifica en parques, reservas naturales, áreas marinas protegidas, monumentos naturales y paisajes protegidos.
* Para saber si un suelo es un bien artístico-histórico, hay que fijarse en su regulación en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico-Artístico. En su art. 1.2, establece que “integran dicho patrimonio los bienes inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico”, clasificados en “Yacimientos y zonas arqueológicas (…) sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico”.
* Para saber si es un suelo protegido, hay que estar a los suelos y lugares que las distintas Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos competenciales, han decidido proteger de forma expresa.
. Respecto al art. 319.2:
* Un suelo es “no urbanizable” si está protegido, porque ha sido declarado administrativamente no urbanizable por la presencia de algún elemento expresamente reseñado en el número 1 del art. 319.
. Ha de concurrir dolo, admitiéndose el dolo eventual.
Se regula en el art. 320 del Código Penal. La reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, modificó este art. en su número 1, quedando redactado de la siguiente manera:
“1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.”
. Informes (art. 320.1 del Código Penal).
. La ocultación de las infracciones administrativas detectadas y la omisión del deber de realizar inspecciones (art. 320.1 del Código Penal).
. La votación o resolución (art. 320.2 del Código Penal).
Al ser un delito especial, sólo podrán ser sujetos activos de este delito los funcionarios públicos y las autoridades competentes.
El concepto de funcionario público, a efectos penales, viene recogido en el art. 24 del Código Penal, que nos dice que “se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. (…) Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
No sólo se exige el dolo, sino que, además, es necesario que actúe a sabiendas de su injusticia. No se admite el dolo eventual, en modo alguno.
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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de “Derecho Penal de la Empresa”, impartida por Ríos Corbacho, en el Grado en Derecho (UCA).
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Por Alberto Freire Bolaño, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.