En relación con el tipo subjetivo pueden plantearse los siguientes supuestos dudosos:
A efectos penales, este error es irrelevante. A sabía que quería matar y tenía voluntad de hacerlo. Al ordenamiento jurídico le resulta indiferente si se equivocó de persona.
Objetivamente se ha cometido otro delito (el tipificado en el artículo 485.1 del Código Penal), pero el error sobre esta circunstancia agravante impide su apreciación (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.2 del Código Penal), de modo que se castigará como homicidio doloso consumado (artículo 138 del Código Penal).
Caben dos posibles soluciones: o Calificar como tentativa de homicidio doloso en concurso ideal con un homicidio imprudente. Ésta es la solución que plantea MUÑOZ CONDE. o Aplicar la misma regla que los casos de error en la persona: calificar como un solo homicidio doloso consumado, dado que el sujeto objetivamente ha matado, y subjetivamente actuó con dolo (tenía conocimiento y voluntad de matar). Esta solución parece la más correcta en términos de pena, y es la que viene aplicando el Tribunal Supremo.
Nuevamente caben las dos soluciones anteriores, y nuevamente parece más acertada es la que califica el hecho como un solo delito de homicidio doloso consumado.
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+ Delitos contra la vida humana independiente
+ Homicidio doloso (tipo objetivo)
+ Auxilio e inducción al suicidio
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Fuente:
Apuntes de Esther Hava García (@sterhava), Doctora en Derecho, y Profesora de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz.