La legislación mercantil, a través de los arts. 204 a 208 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), permite impugnar los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
Se debe acudir, pues, a una interpretación restrictiva del precepto que nos merece atención, de cara a reducir la intervención del Derecho Penal (que está limitado por el principio de intervención mínima, relegándole a una función eminentemente secundaria sobre esta materia, con acierto).
Este precepto parte de una realidad comprobada, como es el hecho de que en las sociedades se puede imponer una ley por la mayoría ante la impotencia de la minoría, incluso en el caso de que la resolución acordada por esa mayoría sea contraria a las finalidades teóricas de la sociedad.
+ El bien jurídico protegido serían los intereses patrimoniales de los socios que se ven menoscabados cuando se imponen acuerdos abusivos.
+ La conducta típica consiste en la imposición de un acuerdo abusivo. Aunque el legislador utilice en el tenor literal del art. 291 del Código Penal “acuerdos abusivos”, la doctrina entiende que para la integración del tipo basta con un único acuerdo abusivo y que si se imponen varios acuerdos (con una unidad jurídica de acción), existirá un solo delito, sin que deba aplicarse la figura del delito continuado definido en el art. 74 del Código Penal.
Por conducta abusiva debe entenderse aquella que se usa mal, injusta e impropiamente, siempre desde un punto de vista penal. En virtud de esto, un acuerdo social será, en consecuencia, típico a estos efectos, cuando indebidamente, según la legislación mercantil, suponga la negación de los derechos propios de la condición de socios, como son los que reconoce el art. 93 de la Ley de Sociedades de Capital.
Pese a lo anterior, también se ha entendido típico el acuerdo realizado en perjuicio de los demás socios, con ánimo de lucro propio o ajeno, sin reportar beneficios a la sociedad. Sólo cuando la posición dominante se utiliza para el propio lucro en detrimento del resto de los asociados, será aplicable el art. 291 del Código Penal.
La jurisprudencia se ha pronunciado también en este sentido, al decir que el acuerdo abusivo es el que se adopte con afán de lucro (propio o ajeno), beneficie a unos socios o perjudique a otros, suponga o no ventaja o beneficio alguno a la sociedad en cuestión (SAP de Lugo 51/2000, 29 de enero).
Puede señalarse que la acción típica comporta un abuso de poder, captado subjetivamente por el dolo del sujeto que actúa con la intención de utilizar esa circunstancia ventajosa.
La exigencia de que el abuso de poder fragüe en la imposición de un “acuerdo abusivo” que no reporta beneficio a la sociedad, sería una exigencia típica de gran importancia al objeto de delimitar la esfera de prohibición penal.
+ Sujeto pasivo: ostentan esta condición los socios minoritarios. El precepto exige explícitamente como resultado del delito sólo un perjuicio para los “demás socios” sin que incluya, en ningún caso, la sociedad.
+ El tenor literal del art. 291 del Código Penal señala que la esfera de sujetos activos viene integrada por aquellos que se prevalen de su situación mayoritaria “en la Junta de accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad”.
Se deduce que el sujeto activo no se identifica indefectiblemente con la persona que reúne la cualidad de socio, ya que también puede ejecutar el tipo un sujeto que, aunque no sea socio, estuviera revestido de la condición de órgano de administración de la sociedad. También pueden serlo los propios administradores que reúnan la condición de socios.
+ Ámbito de aplicación: ámbito de las sociedades corporativas (tanto de capital como de personas).
+ Tipo subjetivo: viene integrado por el dolo directo, excluyéndose el eventual. Debe darse un conocimiento y voluntad del hecho (ánimo de lucro propio o ajeno).
+ Resultado: es un delito de resultado lesivo, “en perjuicio de los demás socios”, de este modo, no basta con la finalidad de perjudicar sino que es necesario que el acuerdo se tome “en perjuicio”.
La introducción del art. 293 del Código Penal fue una de las decisiones más polémicas del legislador de 1995, pues se calificó de “inaceptable” que la norma penal no sólo aporte un plus de gravedad con respecto al ilícito mercantil, sino que, además, en su tenor literal se amenaza con una pena de carácter criminal a la ejecución de conductas que materialmente pueden incluso carecer de responsabilidad extrapenal. En la reforma de este año, no se ha modificado ni un ápice al respecto.
Desde la perspectiva que ofrece el principio de intervención mínima, cabe plantearse hasta qué punto, existiendo en el ámbito del Derecho Privado mecanismos para que los socios puedan hacer valer sus derechos, es necesario acudir al ámbito penal.
+ El bien jurídico protegido se ha establecido a través de una visión dual:
. Desde el punto de vista interno, los intereses de los socios ajenos al grupo de control de la sociedad.
. Desde el punto de vista externo, el adecuado funcionamiento de la sociedad.
+ La conducta típica consiste en negar o impedir al socio por cualquier procedimiento y sin causa legal, el ejercicio de ciertos derechos que le corresponden como tal.
. Negar: decir algo que no existe, que no es verdad o que no es como otro cree o afirma.
. Impedir: obstáculos insalvables para el ejercicio de los derechos previsto en el art. 293 del Código Penal, interpuestos sin causa legal que puedan permitir al administrador impedir el ejercicio de los derechos de los socios.
+ Los sujetos activos son los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación.
+ El sujeto pasivo será, por otro lado, la persona del socio (por imperativo legal).
+ Respecto al tipo subjetivo: se exige el dolo en general, tanto directo como eventual (la Sentencia 84/2000 de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de 19 de septiembre, ilustra lo que acabamos de afirmar).
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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de “Derecho Penal de la Empresa”, impartida por Ríos Corbacho, en el Grado en Derecho (Universidad de Cádiz).
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Por Alberto Freire Bolaño, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.
