Esta compleja dinámica de convivencia, hace que se tome como referencia, por un lado, a la legislación concursal (cuyas sucesivas reformas han desarrollado alternativas al concurso; ofreciendo a la empresas soluciones ágiles y económicas a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación; flexibilizando las posibilidades de solución rápida del concurso cuando éste ya se haya producido; y potenciando soluciones “conservativas” a las situaciones de concurso). Por otro lado, a los principios propios del Derecho Laboral, para los supuestos donde los acreedores tengan la condición de trabajadores.
Al Derecho Penal le interesa, a efectos punitivos, evitar conductas ilícitas perjudiciales para los derechos de los acreedores.
De ahí, que el Derecho Penal de las insolvencias punibles, como recoge el ínclito Profesor Muñoz Conde, “lo integren delitos de contenido patrimonial que afectan al derecho de crédito, ilícitamente frustrado, de los acreedores”.
De conformidad con los previsto en la Ley Concursal 38/2011, “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”(art. 2.2 de la ley).
Se produce una situación de insolvencia cuando el importe de las deudas exigibles a una persona, física o jurídica, supera de forma permanente al de sus bienes y derechos realizables.
Los artículos que integran el Capítulo VII del Título III del Código Penal, castigan dos tipos de delitos: los alzamientos de bienes (arts. 257 y 258) y los delitos relativos a concursos de acreedores (arts. 259, 260 y 261).
La Ley Orgánica 5/2010 incluyó en el Código Penal un nuevo artículo, el 261 bis, que recoge la pena correspondiente a las personas jurídicas que ejecuten cualquiera de los delitos comprendidos en el Capítulo.
La rúbrica del Capítulo VII del Código Penal, “De las insolvencias punibles”, hace referencia al género común al que pertenecen los dos grupos de delitos: los alzamientos (que constituyen, fundamentalmente, tipos de peligro para el patrimonio de los acreedores del autor del delito) y los delitos relativos a los concursos de acreedores (que suponen un mayor riesgo, cuando no lesión efectiva, del mismo patrimonio).
En cualquier caso, la línea divisoria entre ambos grupos de delitos parece radicar, en la actualidad, en la iniciación o no de un procedimiento concursal.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en su Sentencia núm. 400/2014 de 15 abril, trata diversos factores de gran interés para el Derecho Penal de la Empresa, en su vertiente de insolvencias punibles. El Tribunal condena del acusado por la existencia de un delito de alzamiento de bienes, estableciendo que no es necesario que el crédito sea líquido y exigible y corroborándose que no pagó los honorarios de los abogados realizando diversas transferencias y disposiciones en efectivo, haciendo desaparecer la importante cantidad obtenida con el trabajo de aquéllos.
Si bien la sentencia es sumamente interesante íntegramente, hay aspectos de la misma que deben ser comentados y, en su caso, criticados. Hay que recordar que la reforma del Código Penal llevaba a cabo este año no era de aplicación, obviamente, en este caso.
En primer lugar, puede destacarse una visión quizás demasiado simplista en el razonamiento del primer fundamento de Derecho, en especial, al afirmar “En principio todas las conductas encajables en el art. 258 son susceptibles de acoplarse también en el art. 257; y la pena es exactamente la misma.”, dado que tal afirmación carece de fundamento. En el art. 257.1 se contienen dos conductas distintas que, aunque tipifiquen la insolvencia, lo hacen mediante dos subtipos distintos, el alzamiento de bienes y la obstaculización del embargo, con una descripción diferente y matices que no pueden reconducirse a un igual tratamiento, si quiera aunque sea “en principio”.
Por otra parte, indirectamente el Tribunal Supremo describe este delito como un tipo de peligro, dado que dice que “No es necesaria ni una reclamación previa, ni una liquidación exacta, ni requerimientos. La conducta de evadir bienes precisamente para sustraerlos de los acreedores colma las exigencias típicas”. Podemos apreciar, también, una diferencia más entre el apartado 1º y el apartado 2º del art. 257.1, pues el segundo apartado requiere, además, que tal conducta “dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio”. Por otra parte, debido a que el apartado 2º exige al menos que el procedimiento ejecutivo o de apremio se haya iniciado o sea de “previsible iniciación”, tal previsibilidad dependerá de las reclamaciones previas, así como de la liquidación del crédito protegido.
En nuestra opinión, la afirmación vertida por el Tribunal Supremo, y expuesta en el párrafo anterior, es posible que genere una gran inseguridad jurídica que podrá suponer una limitación en exceso la libertad de todo propietario en la disposición de sus bienes, dado que, con una interpretación tan amplia, ningún deudor podría donar bienes o asumir grandes riesgos en sus negocios, ante el peligro de que su conducta constituya un alzamiento en perjuicio de sus acreedores, que pudiera incluso considerarse hecha con dolo eventual. Humildemente, consideramos que aspectos como el carácter fraudulento de la disposición de los bienes, y/o el posible o efectivo perjuicio ocasionado al acreedor, deberían también ser considerados o requeridos para que se cumpla el tipo.
Compartimos la reflexión sobre la carga de la prueba en esta clase de delitos contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto. En este delito y en otros similares, el estricto cumplimiento de la presunción de inocencia, que solo puede ser quebrantada mediante prueba de cargo o indicios de similar contundencia, no se podría probar en ningún caso la insolvencia punible, porque habría que probar que el acusado es “insolvente” es decir, que no tiene patrimonio para afrontar todas o parte de sus deudas, lo que supondría, sin lugar a dudas un caso de probatio diabólica. Sin embargo, consideramos que debe existir, al menos, una prueba indiciaria de que tal insolvencia existe, aunque sea mínima, como, por ejemplo, una notificación de incumplimiento, un requerimiento de pago, etc.
Por último, cabe señalar, tal y como hace el propio Tribunal Supremo, la paradoja de imponer a una sociedad insolvente una pena de multa.
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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de “Derecho Penal de la Empresa”, impartida por Ríos Corbacho, en el Grado en Derecho (Universidad de Cádiz).
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Por Alberto Freire Bolaño, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.
