Estos son los crudos hechos probados de la sentencia en el caso ‘La manada’: “‘La denunciante’ estaba en la puerta del portal y el que la besaba la tenía agarrada de la mano y tiró de ella hacia el portal (…) donde los acusados la rodearon. Al encontrarse en esta situación (…) rodeada por 5 varones, de edades muy superiores y fuerte complexión (…), ‘la denunciante’ se sintió impresionada y sin capacidad de reacción. En ese momento notó como le desabrochaban la riñonera que la llevaba cruzada, como le quitaban el sujetador sin tirantes abriendo un clip y le desabrochaban el jersey que tenía atado a la cintura; desde lo que experimentó la sensación de angustia, incrementada cuando uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación y en esa situación, notó como otro de los procesados le cogía de la cadera y le bajaba los leggins y el tanga”.
– Sobre la diferenciación entre agresión sexual, violación y abusos sexuales en nuestro Código Penal
Los ataques sexuales se diferencian básicamente entre agresión sexual, violación y abusos sexuales (artículos 178, 179 y 181 del Código Penal). Muy brevemente:
a) La agresión sexual castiga al que atenta contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, con prisión de 1 a 5 años (artículo 180).
b) La violación, igual que la anterior, requiere violencia o intimidación, pero añade “acceso carnal” por vía vaginal, anal o bucal, es decir, penetración, y eleva la prisión a 6 a 12 años (artículo 179), pudiéndose agravar entre 12 y 15 años si la acción la realizan 2 o más personas conjuntamente (artículo 180).
c) El abuso sexual castiga al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realiza actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual (artículo 181, apartado 1º), que se agrava si hay penetración (apartado 2º) y que puede aumentarse aún más cuando el autor o los autores se prevalen de una situación de superioridad (apartado 4º), llegando a castigarse con 4 a 10 años.
– La jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca del concepto de violencia, intimidación y prevalimiento en los delitos sexuales
Los elementos a debate en el presente caso son tres: la violencia, la intimidación y el prevalimiento. Más allá de las apreciaciones sociales, preguntémonos qué entiende el Tribunal Supremo por tales conceptos en los delitos sexuales:
a) La violencia es la fuerza física o psíquica, en clave de coerción, empleada de forma suficiente para vencer la voluntad de la víctima (STS 24 de enero de 2012).
b) La intimidación es la amenaza de palabra o de obra de causar un mal futuro posible, irreparable y presente que infunde miedo en la víctima, produciéndole una inhibición de su voluntad sexual (STS 27 de octubre de 2010).
c) El prevalimiento es el aprovechamiento de la superioridad del número de atacantes –superioridad formal– o de las circunstancias del lugar, tiempo o semejantes –superioridad material– en que se desarrolla la acción para mejor procurarse el delito o facilitar la impunidad del culpable (STS 15 de febrero de 2012).
– La existencia de violencia o intimidación, a los efectos de apreciar la violación en el caso
Para apreciar la violación, en efecto, debemos entender que existe violencia o intimidación. La violencia es muy difícil apreciarla en los hechos probados pues la sentencia relata que la denunciante manifestó en el juicio que la agarraron para entrar en el edificio pero “no fue con mucha fuerza, fue como para meter a alguien”, aclarando a preguntas del Ministerio Fiscal, que tiraron de ella “para entrar, pero no con violencia”, sumándose a ello que en ninguno de los informes periciales se reflejan moratones, contusiones ni marcas corporales valedoras de tal violencia. Sin embargo, ¿hay intimidación?
El Tribunal Supremo, en su extensa jurisprudencia, evidencia que existen casos límites en los que es difícil establecer la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento, pues no es sencillo imaginar una situación de prevalimiento que no comporte al mismo tiempo una sensación de intimidación en la víctima. En estos supuestos, “lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquella”. En todo caso, la acción intimidatoria debe ser “idónea” para “evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación”. Para apreciar la idoneidad, subraya el tribunal, habrán de valorarse todas las circunstancias que rodean la acción.
En los hechos probados, en los que los Magistrados dan absoluta credibilidad a la víctima, no se refieren amenazas, insultos o cualquier otra conducta verbalmente alarmantemente hacia la denunciante antes de iniciarse la acción. Sí se refiere en cambio miedo en la denunciante, pánico y un estado de shock que la colocan a merced de la voluntad sexual de los condenados durante la execrable escena. La acción del sujeto activo no necesita en su modus operandi de artificios verbales o anuncios de causar un mal para llevar a cabo su propósito sexual, con independencia de la sensación personal que la oportunidad de las circunstancias cree en la víctima. Es la situación de conmoción y sometimiento en la que se halla esta la que permite que los asaltantes accedan al abuso sexual sin tener que romper sus barreras de defensa. Dicho de otro modo, el “intenso desasosiego y pasividad” en la víctima la determina a hacer “lo que los procesados le decían que hiciera”. Por lo tanto, a mi entender, no hay intimidación punible por parte de los asaltantes que revelen el mayor desvalor jurídico que requiere la violación, sino una situación claudicante de impotencia y de sumisión en la víctima provocada por el temor a sufrir un mal mayor que la propia entrega.
– Valoración de los hechos desde la perspectiva del abuso sexual
Así las cosas, restan por valorarse los hechos desde la perspectiva del abuso sexual. Los abusos sexuales, desde su tipificación en el Código Penal de 1989, han sufrido una importante ampliación de contenido, incluyendo ahora también una modalidad de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, además de la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, como ya hemos visto. He aquí el primer problema léxico: si la RAE define la violación como “tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad”, no hay dificultades en entender que el abuso sexual tipificado conforme al artículo 181 CP puede llamarse, en el lenguaje habitual, violación. Sin embargo, ateniéndonos a un razonamiento exclusivamente jurídico, para apreciar abusos sexuales se necesita que el sujeto activo quiebre la libertad sexual de la víctima sin mediar violencia ni intimidación y sin que esta haya prestado válidamente su consentimiento. El supuesto típico del abuso sexual lo encontramos en personas que privan del sentido a otras mediante el uso de drogas u otras sustancias naturales o químicas para satisfacer sus deseos lúbricos –piénsese por ejemplo en el uso de narcóticos, ‘burundaga’, somníferos, etc. que llevan a la agraviada a un estado de inconsciencia idóneo para facilitar la acción sexual del asaltante–. En el presente caso, los informes periciales reiteran en numerosas ocasiones el estado de shock de la víctima ante el vértigo de la situación, recogido así también por los Magistrados como hechos probados. No puede haber pues un consentimiento sexual válido a los efectos de llevar a considerar que las prácticas fueron consentidas, pues las facultades de quien lo debía prestar estaban anuladas o, cuanto menos, viciadas en un importante grado. La opresión creada en la víctima nubla su capacidad de raciocinio y, precisamente, es en esa situación de aletargamiento de la que los asaltantes se valen para concluir sus propósitos sexuales. Es así que: por un lado, no hay intimidación punible en los asaltantes; por el otro lado, no hay consentimiento válido de la víctima, sino que la acción discurre en el punto intermedio de la privación del sentido –o consentimiento viciado– que es exactamente el núcleo del abuso sexual.
Una vez aceptado el abuso sexual, parece obvio que la situación de cinco personas sobre una sola, la fuerza bruta de los asaltantes y el habitáculo asfixiante en que se encuentran todos crean un desequilibrio sumamente importante en la potencia de aquellos sobre la denunciante. Todo ello conduce inexorablemente a apreciar el prevalimiento que, en contra de lo dicho por algunos autores de nuestra doctrina, contempla también la superioridad formal derivada del número de atacantes, y no solo ni exclusivamente la proveniente de situaciones jerárquicas o de relaciones personales o profesionales, como mal se ha dicho. Es así que, en términos jurídicos, considero que los hechos encajan en el delito de abuso sexual con acceso carnal y con prevalimiento de superioridad de los condenados.
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Por Elio Domínguez, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz (con Premio Extraordinario, concedido por la misma Universidad, al mejor expediente de su promoción).
