Hay que elegir una teoría de manera racional y hoy es difícil optar por una sola teoría de la pena. Se puede legitimar a través de un modelo integrado de axiomas. La legitimidad esta subordinada a la forma de articular los fines de la pena en función de las distintas fases de la pena.
Actualmente hay que tener en cuenta que predominan las teorías preventivas en el sentido de que amenaza la imposición de una pena es un control social cuya utilidad sirve para evitar la comisión de delitos. El Derecho Penal cumple la función de proteger a la sociedad mediante la prevención de delitos. Se protege a la sociedad mediante la protección de los bienes e intereses para la convivencia. Así evitamos la comisión de delitos. El Derecho Penal es un mal necesario pero útil.
Partiendo de la idea de la prevención, lo que se sigue a través de la prevención general negativa y la prevención especial negativa y positiva hay que ser consciente del fracaso de la prevención. La prevención especial positiva y latente a la pena forma parte del Derecho Penal, es algo inherente pero no es la finalidad de la pena. El fin primordial sería la intimidación pero sabiendo que actuando de acuerdo con la norma el sistema se estabiliza, sin ser esta la función exclusiva de la pena. En este marco relativista se presentan 2 cuestiones:
− Hay que buscar límites externos a la propia lógica de la prevención. Hay 2 límites:
a) Principio de proporcionalidad de las penas. Limita la prevención general.
b) Principio de culpabilidad. Pena adecuada a la persona y no a la sociedad. En función de sus circunstancias personales y no colectivas.
− Debe estar condicionada al respecto a la intervención mínima y máximas garantías. El Derecho Penal debe intervenir lo menos posible y su intervención tiene que ser fiable, segura y de derecho. Máxima garantía ante la intervención mínima. El Derecho Penal debe proteger a través del control garantístico los intereses individuales básicos y los intereses colectivos esenciales para la convivencia que no pueden ser defendidos por nadie más.
Los principios que deben regir las relaciones entre los diferentes fines de la pena en las fases de su aplicación son:
− Combinación legal. Cuando aparece la pena establecida en el CP. En esta fase predominan las exigencias de prevención general negativa. Se intimida al ciudadano para que no cometa delitos. También la prevención general positiva, pero fundamentalmente la prevención general negativa. La pena no puede retribuir nunca el delito si aún no se ha cometido. Esta limitada por el principio de proporcionalidad.
− Determinación judicial de la pena. La llevan a cabo los jueces cuando en un caso concreto tienen que aplicar la pena a la persona que ya ha delinquido. La finalidad de la pena tiene que ser la prevención especial. Hay que evitar mediante le pena que el autor recaiga en la comisión de nuevos delitos. Cuando se impone la pena al autor se concreta la vigencia y estabilidad del sistema. Se cumple la prevención general positiva como efecto inherente a la pena impuesta. También vale la prevención general negativa por la condena del autor concreto. Esa pena impuesta tiene que estar limitada por la culpabilidad del autor. La pena es justa de acuerdo con su grado de culpabilidad. El juez está obligado a atender la prevención especial y no la general porque el hombre es un fin en si mismo y se tiene que respetar la dignidad con una pena adecuada a su culpabilidad.
− Fase penitenciaria. Se ejecuta la pena privativa penitenciaria. La finalidad de la pena es la prevención especial. Hay que conseguir la resocialización del autor.
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