Respecto a los elementos subjetivos del injusto se trata de tener en cuenta motivos especiales referidos al autor y que son elementos subjetivos distintos del dolo.
– Finalidades de los elementos subjetivos del injusto
Reestablecen de forma excepcional y suelen tener tres finalidades:
+ Dar sentido a la prohibición
Son el fundamento de la acción. Es el caso de los artículos 161, 386 y 359 del Código Penal.
+ Atenuar la responsabilidad penal
Por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto de uso de vehículos de ciclomotor, artículo 244 del Código Penal.
+ Agravar la pena
Por ejemplo el artículo 997 del Código Penal, revelación de secretos con ánimo de lucro en relación al 318 bis del Código Penal.
No es posible cometer por imprudencia un delito que exija un elemento subjetivo del tipo. Para ser autor de uno de estos delitos tiene que darse los requisitos del elemento. Para que se de el tipo tiene que darse el elemento subjetivo. Si no lo hay, o no hay delito o habrá otro tipo de delito. El elemento subjetivo del injusto es algo distinto al dolo ya que es algo adicional, va más allá del dolo.
En la descripción típica de algunos delitos se incluyen, además del dolo, otros elementos subjetivos cuya presencia es necesaria para poder afirmar la realización del tipo penal. Por eso, porque son distintos del dolo pero forman parte del tipo, la doctrina suee referirse a ellos como “otros elementos subjetivos del tipo”. Se trata de la exigencia en determinados tipos penales de que concurra una determinada intención, una determinada motivación o un determinado impulso en la conducta del autor.
Así, por ejemplo, el “fin de conseguir una confesión” en el delito de tortura (art. 174.1 CP); o el “ánimo de venganza contra la autoridad” en el delito de daños (art. 264.1.1º).
Estos elementos pueden clasificarse en función del papel que desempeñan en el injusto
a) Por un lado, existen elementos subjetivos que determinan la propia existencia de una conducta típica o que sirven para configurar un tipo agravado.
b) Por otro lado, existen elementos subjetivos que cumplen la función de adelantar las barreras de protección de un bien jurídico a un momento anterior a su consumación.
Ademas del dolo, existen otros elementos subjetivos que han sido objeto de debate entre la doctrina penalista especializada económica:
Muchos autores (Tiedemann) dicen que incluir elementos subjetivos en figuras delictivas socioeconómicas es una medida que dificulta la prueba en el proceso penal, es decir, provoca dificultades en la aplicación práctica del precepto ya que si no se acredita que el autor obró con ese especial ánimo la conducta se ha de considerar impune.
Por todo ello, cuando se considera conveniente acotar la órbita típica de determinados delitos (agregando a la ejecución de la conducta otros factores de restricción) se opta por convertir esos elementos subjetivos del injusto en elementos objetivos que expresen un peligro concreto/hipotético que denoten una aptitud (objetiva) para lesionar el bien jurídico.
Existe otra tendencia que tampoco puede ser estimada, consistente en deducir tácitamente de algunos delitos económicos la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto donde no los hay (utilizados para fundamentar indebidamente sentencias absolutorias).
En conclusión, se incluirán el subjetivos siempre que sea indispensable para caracterizar la conducta.
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